Opublikowane niedawno opracowanie Biura Studiów i Analiz Sądu Najwyższego opiera się na kilku kardynalnych błędach wynikających z braku dogłębnego przeanalizowania całości kwestii dotyczących kredytów powiązanych z walutą, w tym praktyki bankowej związanej z tymi kredytami. Niestety, opracowanie jest pokłosiem orzeczeń sądów, a te pochodzą z okresu, gdy temat nie był jeszcze dobrze rozpoznany przez sądy.

Oto podstawowe błędne tezy tudzież braki opracowania:

1. Tytuł opracowania „Kredyty walutowe”.

Komentarz mec. Barbary Garlacz: Kredyty indeksowane i denominowane nie są kredytami walutowymi.

2. Zagadnienia, które zdaniem Autorów budzą wątpliwości:

Komentarz mec. Barbary Garlacz: Wśród wymienianych zagadnień zabrakło zagadnienia kluczowego – jądra problemu – do którego sądy powszechne dojrzeją jak zrozumieją istotę problemu i przestaną myśleć wąskimi, utartymi schematami (potrzebujemy od sędziów tzw. out of the box thinking) tj. czy waloryzacja/indeksacja stanowi instrument finansowy w postaci swapa walutowo – procentowego? Temat, którego sądy, z uwagi na ograniczone podejście merytoryczne, nie podejmują… Nie winię za to Autorów, że tego problemu nie ujęli, gdyż skoro analiza powstała na gruncie orzecznictwa a sądy tę kwestię „zamiatają pod dywan” udając, że tematu nie ma (przysłowiowy „pomidor”), to i brak ujęcia tego zagadnienia w analizie nie dziwi.

3. Definicja kredytu denominowanego jako rzekomo „czysto walutowego”, który może być wypłacony w CHF lub PLN.

Komentarz mec. Barbary Garlacz: Kredyt denominowany, co do zasady nie mógł być wypłacony w CHF. Ot, umowy PKO BP Własny Kąt nie pozwalały na wypłatę kredytu denominowanego w walucie CHF. Ot, umowy Deutsche Banku nie pozwalały na wypłatę kredytu w CHF jeśli cel kredytowania był wyrażony w akcie notarialnym w PLN.

4. Klauzula waloryzacyjna czy indeksacyjna zdaniem Autorów stanowi waloryzację w rozumieniu art. 358 (1) k.c.

Komentarz mec. Barbary Garlacz: Nic bardziej błędnego.  Indeksacja nie służyła utrzymaniu wartości świadczeń w czasie, nie służyła w ogóle wzajemnemu określeniu równowartości świadczeń. Gdyby tak było to zastosowany byłby jeden kurs. Jeśli bowiem kredytobiorca spłaciłby kredyt po kursie sprzedaży w dniu, w którym zostałby uruchomiony kredyt to wartość spłaconego kredytu znacznie odbiegałaby od wartości otrzymanego kredytu. Indeksacja jako miernik waloryzacji nie może zakładać dwóch różnych rodzajów kursów. Natomiast, indeksacja służyła dwóm celom: 1) możliwości zaksięgowania tych kredytów w walucie CHF po stronie aktywów banku po to aby aktywa w walucie zgadzały się z pasywami banku w walucie CHF, służącymi do zabezpieczenia ryzyka walutowego i ryzyka stopy procentowej po stronie banku; 2) możliwości zaoferowania kredytu ze stawką LIBOR (który w założeniu miał być tańszy). Taką właśnie funkcję ma swap walutowo – procentowy: zamieniamy drogi dług w PLN ze stawką WIBOR na tańszy dług ze stawką LIBOR.

… jednak, nie dziwi mnie takie podejście Autorów, gdyż jest to pokłosie tego w co wierzą niektóre sądy, a poglądy sądów odzwierciedlają niestety poglądy niektóry  prawników reprezentujących tzw. frankowiczów… „Brawo”!

5. Indeksacja, zdaniem Autorów, nie określa głównego świadczenia stron, a wyroki sądów powszechnych stwierdzające to są incydentalne.

Komentarz mec. Barbary Garlacz:

Po pierwsze, błędne założenie Autorów o tym, że indeksacja stanowi waloryzację umowną w rozumieniu art. 358(1) par. 2 k.c., czyli mechanizm, który może zmieniać wartość świadczenia głównego, doprowadziło Autorów do błędnego przekonania, że indeksacja to element poboczny w umowie. Przyjęcie zaś tezy odwrotnej, iż jest to mechanizm określający główne świadczenie stron, konsekwentnie nie pozwala na uznanie, iż jest to mechanizm waloryzacyjny. Skoro bowiem świadczenie główne kredytobiorcy jest określone poprzez sam mechanizm indeksacji, to indeksacja nie może być już traktowana jako waloryzacja tak rozumianego świadczenia głównego.

Po drugie, kwestia oceny co jest głównym przedmiotem umowy musi być oceniana odmiennie na gruncie kredytu indeksowanego oraz kredytu denominowanego, a Autorzy tego zaniechali, gdyż uznali, że w obu przypadkach to element poboczny.

Po trzecie, jeśli idzie o kredyt indeksowany, wbrew twierdzeniom Autorów i wbrew stanowisku Sądu Najwyższego w wyroku z 1 marca 2017 roku IV CSK 285/16, przywołanym przez Autorów, głównym przedmiotem umowy pożyczki (wspomniany wyrok dotyczy pożyczki) czy kredytu indeksowanego nie jest oddanie kredytobiorcy do dyspozycji kwoty kredytu w PLN i jego zwrot w PLN ale według „miernika waloryzacji”. Głównym przedmiotem takiej umowy jest: (i) oddanie do dyspozycji kwoty w PLN oraz (ii) indeksowanie tej kwoty do waluty CHF w celu zaoferowania stawki LIBOR.

Po czwarte, Autorzy oraz SN w w.w. wyroku nie dostrzegają, że podczas gdy art. 385(1) k.c. posługuje się terminem „postanowień określających główne świadczenia stron”, o tyle odnośny art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 w sprawdzonej przeze mnie wersji polskiej, angielskiej, niemieckiej i włoskiej posługuje się pojęciem „głównego przedmiotu umowy”. Zgodzimy się wszyscy, że przedmiotem klasycznego kredytu w PLN jest jego wypłata w PLN i oprocentowanie go stawką WIBOR. Porównując przedmiot takiego kredytu i kredytu indeksowanego, zgodzimy, się, że przedmiotem kredytu indeksowanego jest nie tylko wypłata w PLN i jego oprocentowanie stawką LIBOR, ale też indeksacja pociągająca za sobą stawkę LIBOR immanentnie związaną z indeksacją do CHF.

Wykładając więc pojęcie „głównych świadczeń stron” z art. 385(1) k.c. w duchu prawa wspólnotowego jako „główny przedmiot umowy” jasnym staje się, że indeksacja wchodzi w zakres postanowień określających główny przedmiot umowy.

Po piąte, jeśli idzie o  kredyty denominowane, to „główny przedmiot” takiej umowy polega m.in. na tym, że „bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel”. Skoro więc w kredycie denominowanym cel kredytowania wymagał uregulowania w walucie PLN to kwota środków pieniężnych z przeznaczeniem na ten celu musiała być oddana do dyspozycji w walucie PLN, a aby tak się stało konieczne było przeliczenie kwoty w CHF z umowy na kwotę w PLN potrzebną do realizacji celu kredytu. Dlatego, odesłania do kursu kupna z tabeli banku immanentnie wchodzą w przedmiot główny umowy kredytu, tj. obowiązek banku do oddania do dyspozycji kwoty kredytu, a skoro zgodnie z art. 353 k.c. każdy obowiązek dłużnika musi być określony w umowie, to usunięcie z umowy kursu kupna powoduje brak określoności tego obowiązku z konieczności upadek umowy kredytu denominowanego.

Po szóste, wyroki sądów powszechnych wskazujące na to, że indeksacja to przedmiot główny umowy nie są incydentalne. Sądy powszechne w kwestii kredytów indeksowanych po prostu wiedzą więcej niż Sąd Najwyższy i gdy Sąd Najwyższy zrozumie istotę problemu to także uzna, że indeksacja stanowi przedmiot główny umowy, czego dowodem są nie ujęte w opracowaniu najnowsze orzeczenia Sądu Najwyższego (wyrok z 4 kwietnia 2019 roku Sąd Najwyższy – III CSK 159/17 oraz wyrok z dnia 09 maja 2019 roku w sprawie o sygn. akt I CSK 242/18). A już niedługo, bank Millennium złoży skargę kasacyjną w wygranej przez nas w sprawie rozpoznawanej przez Sąd Apelacyjny w Warszawie VI ACa 1712/17 z 10 lipca 2019 roku, gdzie Sąd uznał w ślad za naszymi argumentami, że indeksacja to określa główny przedmiot umowy, a sformułowana jest niejednoznacznie. Wszystko przed nami…

6. Niejednoznaczność indeksacji tudzież odesłań do tabel kursowych, zdaniem Autorów, należy oceniać przez pryzmat tego czy banki w oparciu o treść konkretnej umowy ustalały kursy obiektywnie czy subiektywnie.

Komentarz mec. Barbary Garlacz: Nie, nie, nie, to nie tak.

Po pierwsze Autorzy nie odnieśli się do szeregu wyroków TSUE określających co oznacza transparentność warunku umownego, tj. że nie dotyczy gramatycznego brzmienia lecz polega na oddaniu sensu ekonomicznego transakcji. Autorzy skupili się na niejednoznaczności rozumianej jako dowolność ustalania tabel kursowych.

Po drugie, niejednoznaczności postanowień odsyłających do tabel kursowych nie upatrujemy w tym czy bank ustalał dowolnie czy nie kursy walut i jaki bankowi przysługiwał zakres swobody, ale czy umowa precyzowała kryteria ustalania kursów. Jeśli nie, to jest to wystarczająca przesłanka do uznania, że nie tyle odesłania do tabel kursowych ale cały mechanizm indeksacji jest niejednoznaczny i nieuczciwy (wyrok z 4 kwietnia 2019 roku Sąd Najwyższy – III CSK 159/17 oraz wyrok z dnia 09 maja 2019 roku w sprawie o sygn. akt I CSK 242/18).

Po trzecie, niejednoznaczności samej indeksacji należy upatrywać w braku rzetelnej informacji o ryzyku kursowym i konstrukcji kredytu indeksowanego przy jednoczesnym wystawieniu kredytobiorcy na wskutek indeksacji na jednostronne ryzyko walutowe.

Po czwarte, jest jeszcze jedna pula argumentacji na niejednoznaczność indeksacji, którą przedstawiam sądom, a której nie uwzględnił nawet TSUE. Dotrze do SN wkrótce.

7. Nieważność umowy, zdaniem Autorów, prowadzi do konieczności natychmiastowego zwrotu kwoty kredytu, co ma być szczególnie niekorzystne dla kredytobiorców

Komentarz mec. Barbary Garlacz:  Po pierwsze zwrot kredytu nie jest wymagany automatycznie. Bank musi pójść do sądu aby otrzymać wyrok zasądzający ten zwrot, a w toku takiego postępowania kredytobiorcy mogą podnieść wiele zarzutów, w tym przedawnienie się roszczeń banku lub domagać się rozłożenia świadczenia na raty (art. 320 k.p.c.). Po drugie, wielu kredytobiorców zbliżyło się spłatami do kwoty kredytu otrzymanego, a nawet przepłaciło już tę kwotę i wówczas to bank nadal będzie dłużnikiem kredytobiorcy. Po trzecie, wielu kredytobiorców jest też przygotowanych na rozliczenie się z bankiem. I w końcu wielu kredytobiorców jest zainteresowanych sprzedażą kredytowanej nieruchomości.

Jeżeli, ktokolwiek miałby się bać nieważności  to banki. Jednak dyrektywa 93/13 ma chronić konsumentów a nie banki. Dlatego naciskanie na przyjęcie linii orzeczniczej w kierunku PLN plus LIBOR, która ma chronić banki, nie ma podstawy ani w dyrektywie 93/13 ani w Konstytucji RP. Natomiast, art. 76 Konstytucji RP wskazuje, że sądy mają chronić konsumentów przed nieuczciwymi praktykami przedsiębiorców, a nie przedsiębiorców – banków przed konsumentami. Niestety, wiele sądów zapomina o swojej roli i chroni „biedne” banki przed „pazernymi” frankowiczami.

Nie zapominajmy, że ryzyko prawne wadliwych produktów ponoszą wszyscy przedsiębiorcy. Roszczenia banków przedawniają się jak wszystkich innych przedsiębiorców. Konstytucja RP gwarantuje równość wobec prawa (art. 32). Stosując argumentację banków o konieczności zachowania równości tzw. frankowiczów ze złotókowiczami, w demokratycznym państwie prawnym czynienie wyjątków dla banków w kwestii przedawnienia byłoby wysoce niesprawiedliwe wobec tych przedsiębiorców, którzy w działalności gospodarczej muszą liczyć się z przedawnieniem swoich roszczeń i odpowiedzialnością za wadliwe produkty.

Czy przedawnienie się roszczeń banków jest uczciwe? Tak. Istnieje domniemanie, że prawo odzwierciedla słuszne i uczciwe normy moralne. Skoro ustawodawca akceptuje 3-letni okres przedawnienia się roszczeń przedsiębiorców, to znaczy, że jest to rozwiązanie sprawiedliwe i uczciwe. Nie zapominajmy o ostatnich zmianach do przepisów prawa nakazujących z urzędu uwzględnianie przez sady przedawnienia się roszczeń przedsiębiorcy wobec konsumentów, co wzmacnia ideę przedawnienia się roszczeń banków wobec kredytobiorców.

8. Uzupełnienie umowy w oparciu o przepisy generalne.

Komentarz mec. Barbary Garlacz: W tym zakresie wypowiedział się TSUE w sprawie C-618/10, który to wyrok sądy powszechne pomijają. A TSUE wskazał już tam, że umów w oparciu o przepisy typu polski art. 56 k.c. uzupełniać nie można. Pisałam o tym na moim blogu.

9. Eliminacja klauzuli indeksacyjnej z umowy kredytu indeksowanego tudzież odesłania do tabel kursowych w zakresie kursu kupna w kredytach denominowanych, zdaniem Autorów, nie prowadzi do nieważności umowy.

Komentarz mec. Barbary Garlacz: Taki wniosek wypływa przede wszystkim z błędnego założenia leżącego u podstaw opracowania, iż indeksacja nie stanowi głównego przedmiotu umowy. Odmienny wniosek logicznie powinien prowadzić do nieważności umowy. Umowa bowiem musi zawierać istotne postanowienia umowne. Co prawda, SN w ostatnich wyrokach (wyrok z 4 kwietnia 2019 roku Sąd Najwyższy – III CSK 159/17 oraz wyrok z dnia 09 maja 2019 roku w sprawie o sygn. akt I CSK 242/18) uznając klauzulę indeksacyjną za element główny umowy pozostawił umowę w mocy, jednak w tym zakresie popełnił błąd, co opisywałam na moim blogu.

Zatem nieważność czy złotówki na LIBORZE? Czy uda się uzyskać jednolitość linii orzeczniczej?

I tak, i nie. Jeśli linia orzecznicza będzie uwzględniać orzecznictwo TSUE, to powinna zmierzać w kierunku generalnego uznania umowy kredytu indeksowanego za nieważną ale aby tę nieważność orzec sąd krajowy powinien zbadać czy konsument się na nią godzi. Jeśli nie, to pozostawić umowę kredytu w PLN plus LIBOR. Zatem dwoistość orzecznictwa powinna wynikać wyłącznie z tego jaki interes w toku procesu zaprezentuje konsument, a nie zależeć od składu orzekającego.

Barbara Garlacz – radca prawny

p.s. Zezwalam na rozesłanie powyższych uwag do sądów powszechnych , a na przyszłość, przed upublicznieniem materiału przez Biuro Analiz służę konsultacją merytoryczną. Dziękuję za powołanie się na nasze precedensowe wygrane – nasza argumentacja kreuje linię orzeczniczą.